کتاب مبانی تقسیم جرائم به حد و تعزیر

حد و تعزير 

برابر نظريه‌ي رايج در فقه اسلامي جدا از قصاص كه مجازاتي همانند براي جنايت بر نفس، عضو يا منافع است، مجازات‌ها به حد و تعزير تقسيم مي‌شوند. حد بنا به تعريف، مجازاتي است كه ميزان آن در شرع تعيين شده است؛ اما براي تعزير، اندازه معيني ذكر نشده است. تعیین چند و چون كيفر تعزيري به حاكم يا دادرس پرونده (بنابر اختلاف‌نظر موجود در اينباره) واگذار شده است. در اين تلقّي، حداكثر در شرايطي مي‌توان با استناد به عناوين ثانويه يا تزاحمِ مصلحت حاصل از اجراي حد با مفسدهاي ديگر، از اجراي حد چشم‌پوشي كرد؛ يا در مواردي مانند اجراي حد بر بيمار و ناتوان، آن را به تأخير انداخت، يا به‌طور نمادين اجرا كرد. ولي تغيير در چند و چون مجازات حدي روا نيست؛ زيرا اعتقاد بر اين است كه آن‌ها در نصوص شرعي دقيقاً تعيين شده‌اند. تقسيم‌بندي حد-تعزير دسته‌كم از سه جنبه ايستا و غيرمنعطف است. نخست: خود اين تقسيم‌بندي ثابت است؛ بدين معنا كه به‌رغم اختلاف‌نظر در شمارگان حدود، حد براي هميش-ه حد، و تعزير همواره تعزير است. اين در حالي است كه در نظام‌هاي كيفري عرفي در حوزه‌ي واكنش به جرم، تعيين دسته‌اي از واكنش‌ها به‌عنوان مجازات‌هاي ثابت، و دست‌هاي ديگر به‌عنوان مجازات‌هاي متغير، رايج است؛ اما خود اين تقسيم‌بندي بسته به شرايط و اوضاع و احوال، قابل تغيير است؛ البته با لحاظ اين نكته كه تعيين كيفر ثابت اصولاً بر خلاف اصل و كاملاً استثنايي است. دوم: اين كه چند و چون مجازات‌هاي حدي بر خلاف تعزير كه تغييرات قانوني يا قضايي در آن راه دارد، پيوسته ثابت است، نمي‌توان بر حد افزود يا از آن كاست. اين فرق خود به تنهايي در ساماندهي نظام دوگانه‌ي حد-تعزير بسی تعيين‌كننده است. سوم: اين كه تفاوت‌هاي ذكر شده در متون فقهي ميان حد و تعزير صرفاً از آن روي كه مجازاتي حد يا تعزير است، بسيار بنيادين است. . به دليل نوع دلالت ادله‌ي مربوط و به ويژه ابهامي كه در واژه‌ي حد وجود دارد، در شمارگان اين تفاوت‌ها اتفاق‌نظر وجود ندارد. گفته مي‌شود از احكام اختصاصي حدود يكي اين است كه تأخير در اجراي حد روا نيست و كيفر حدي بي‌درنگ اجرا مي‌شود. نیز در حدود، شفاعت و كفالت راه ندارد؛ حال آن كه اين دو در تعزيرات كاربرد دارند. تأثیر عواملی چون عفو حاكم و توبه مجرم نيز بر هر يك از حد و تعزير متفاوت ارزيابي شده است. به علمای اماميه مي‌توان نسبت داد كه آنان مرور زمان را بر اجراي كيفرهاي حدي و نيز طرح دعاوي حدي اثرگذار نمي‌دانند. آنان معمولاً به وجود روايتي در باب مرور زمان در زنا اشاره مي‌كنند و آن را نمی‌پذیرند. از ديگر اختلاف‌ها آن است كه بنابر رايي، حد تنها توسط امام معصوم (ع) اجرا مي‌شود، اما تعزير را جز امام (ع) هم مي‌تواند اجرا كند. اين ديدگاه لازمه‌ي فتواي فقيهاني مانند ابن‌ادريس و محقق خوانساري است كه اقامه‌ي حدود اصطلاحي را به امام معصوم (ع) اختصاص می‌دهند.

كيفر جرائم حدي 

حد و تعزير گاه به اعتبار شمول مفاد قاعده‌ي درأ نسبت به آن‌ها نيز متفاوت قلمداد شده‌اند. با استناد به روايات موجود گفته مي‌شود كه سوگند در دعوايي كه پاي حد در ميان باشد، راه ندارد. اين گفته، منشأ طرح اين فتوا شده كه گويي اين حكم نيز از مختصات حدود اصطلاحي است. در برخي روايات، تعطيل و تضييع حد سخت نكوهش شده است؛ اغلب با حمل واژه‌ي حد در اين‌گونه روايات استدلال مي‌شود كه در روايات بر خصوص اجراي حدود اصطلاحي تأكيد بیشتری شده است. به لحاظ ادله‌ي اثبات جرم هم گاه ميان حد و تعزير تفاوت گزارده‌اند. مثل شهادت بر شهادت در حدود پذيرفته نمي‌شود؛ ولي عدم پذيرش آن در همه‌ي تعزيرات مسلّم نیست. درباره آسيب‌هاي بيش از اندازه‌ي متعارف كه احياناً از اجراي حد يا تعزير حاصل مي‌شود نيز اختلاف‌نظر وجود دارد؛ برخي برآنند كه خون كسي كه در اثر اجراي حد بر او فوت كند، هدر است، حال آن كه خسارت غيرمتعارف  ناشي از اجراي تعزير، مورد ضمان است. حدود و تعزیرات به لحاظ قواعد تكرار و تعدد جرم نيز متفاوت ارزيابي شده‌اند؛ اعتقاد بر اين است كه كيفر جرائم حدي در فرض تكرار و تعدد جرم همچون اصل مجازات در مرتبه‌ي اول، در متون ديني تعيين شده‌اند و تخطّي از آن‌ها روا نيست؛ حال آن كه تعيين ميزان تعزير در تكرار و تعدد به صلاح‌ديد امام يا قاضي بستگي دارد. 
دامنه‌ي اين تفاوت‌ها همچنان رو به فزوني است؛ زيرا با اين پيش‌فرض كه ميزان كيفر حدي در هر حال ثابت است و تغيير و تبديل آن‌ها به دلايل و اسباب معيني امكان‌پذير است، كيفرهاي حدي، مشمول نهادهاي جزايي نوپيدا مانند: تعليق، تعويق، تخفيف، آزادي مشروط و نظام نيمه‌آزادي (در موارد حبس حدي)، منع محاكمه‌ي مجدد و منع مجازات مضاعف، نمي‌شوند و نيمه‌آزادي (در موارد حبس حدي)، منع محاكمه‌ي مجدد و منع مجازات مضاعف، نمي‌شوند و پيش‌بيني كيفرهاي تكميلي و تبعي براي جرائم حدي دشوار مي‌شود. همچنين لحاظ انگيزه‌هاي سياسي در ارتكاب برخي از جرائم حدي براي سياسي قلمدادكردن جرم و برخوردار نمودن بزهكار از امتيازات جرم سياسي هم در مورد حدود چه بسا ناممكن مي‌شود.
در واقع در حالي كه نهاد تعزيرات زير تأثير تجربه‌ها و يافته‌هاي بشري پيوسته، غني، روزآمد و كارآمد مي‌شود، حدود همچون جزيره‌اي جدامانده از تغييرات، ثابت و ايستا باقي مي‌مانند؛ اين در حالي است كه آن‌ها بنا به فرض، ناظر به مهم‌ترین جرائم يا به تعبيري، جرائم بسيار بااهميت‌اند و بايد بتوانند به‌طور مؤثر و كارآمد از اين ارزش‌ها دفاع كنند. در نظام‌هاي عرفي هم گاه به يك يا چند جهت از جهات يادشده ميان جرائم تفاوت مي‌نهند؛ مثلاً جرمي مشمول مرور زمان مي‌شود و جرمي ديگر، نه. اما تفاوت‌ها معمولاً به طبع و ماهيت جرم باز مي‌گردد؛ نه صرف ثابت بودن يا متغير بودن مجازات آن‌ها؛ حال آن كه در تقسيم‌بندي رايج در فقه كيفري اسلام اين گونه مسائل صرفاً تابع حد يا تعزير بودن جرم است.
با توجه به آنچه گذشت، هم بازخواني مباني و مستندات اصل تقسيم‌بندي و هم بررسي دلايل افتراق و مستندات تفاوت‌هاي ميان حد و تعزير هرچه ضروري‌تر مي‌شود.